Wie du trotz DSGVO mit einem Freebie rechtssicher Leads generieren kannst

Grundsätzlich ist Inbound Marketing bezahlter Werbung datenschutzrechtlich überlegen.

Immerhin erfasst und verarbeitest du die Daten der Kunden dann selbst.

Bei bezahlter Werbung musst du die Daten deiner Kunden dagegen regelmäßig an einen Dritten weitergeben. Das kann z.B. eine externe Plattform sein, auf die du deine Daten hochlädst (wie etwa bei Facebook die Custom Audiences).

Eins der effektivsten Tools im Inbound Marketing ist nach wie vor das E-Mail-Marketing. Hier war es bis zur Datenschutzgrundverordnung (DSGVO) allgemein üblich, ein sog. „Freebie“ oder „Lead Magnet“ im Tausch gegen die E-Mail-Adresse des Kunden anzubieten.

Es gab (oder gibt bei einigen immer noch) ein kostenloses Produkt, dass der Interessent nur erhielt, wenn er gleichzeitig seine Einwilligung zum Erhalt von Werbung per E-Mail (meistens ein Newsletter) erteilte.

Aber dann kam das Kopplungsverbot.

Das Kopplungsverbot

Das „Koppeln“ ist seit dem Erlass der Datenschutzgrundverordnung jedoch nicht mehr ohne weiteres zulässig.

Neu wurde mit der DSGVO ein echtes Kopplungsverbot eingeführt.

Nach Art. 7 Abs. 4 DSGVO muss jeder Eintrag in den Newsletter freiwillig sein. „Freiwillig?“ fragst du zu Recht. „Klar, ich zwinge meinen Kunden doch nicht!“ Ja und nein. Denn nach der genannten Norm muss bei der Freiwilligkeit:

Nicht ganz einfach zu verstehen. Aber im Ergebnis darf die Einwilligung zu dem Versand von Werbung (z.B. eines Newsletters) nicht von einem Vertrag oder dem Erhalt einer Dienstleistung abhängig gemacht werden.

Du darfst deinem Kunden nicht sagen, er kommt irgendeine Leistung nur, wenn er dafür in den Erhalt von Werbung einwilligt.

Die freiwillige Einwilligung

Stattdessen ist immer ein echter Opt-in erforderlich.

Deinem Kunden muss also das Freebie ohne Kopplung an die Einwilligung angeboten werden - ohne voreingestelltes Häckchen!

Hier ist dementsprechend Variante 1, die zulässig ist:

Die Zulässigkeit ergibt sich daraus, dass ein Download des E-Books auch ohne die Einwilligung möglich ist und nirgendwo auch nur der Eindruck erweckt wird, beides sei aneinander gekoppelt.

Der Beispieltext ist die Langfassung mit allen erforderlichen Angaben für das Opt-in. Aber dir dürfte klar sein, dass deine Conversion Rate in mehrfacher Hinsicht nicht perfekt werden dürfte! 😉

Selbst wenn die E-Mail-Adresse erforderlich ist, um dem Kunden die (kostenlose) Leistung zuzustellen (z.B. eine Anmeldung zu einem Online-Kurs, der nicht zum Download bereit steht), darf die Adresse hinterher nicht für Werbung verwendet werden! Dies ging erst dann, wenn der Kunde parallel ein echtes Opt-in für den Versand von Werbung bzw. eines Newsletters ankreuzt.

Die Variante 2 würde dann so aussehen:

Die kostenlose Leistung (Freebie)

Ein theoretisches Gegenargument wäre, dass kostenlose Leistungen keine „Bestechung“ im Sinne des Art. 7 Abs. 4 DSGVO sind. Aber das ist bereits nach dem Wortlaut des Gesetzes nicht richtig.

Ein Vertrag oder eine Dienstleistung liegt auch bei einer kostenlosen Leistung vor.

Nach § 516 BGB ist selbst eine Schenkung ein Vertrag. Daher geht die wohl herrschende juristische Meinung davon aus, dass auch echte Freebies, also kostenlose Leistungen, als gekoppeltes Angeboten verboten sind.

Das kostenpflichtige Angebot, die Ausnahme?

Etwas weitergehend soll die Kopplung aber nach Meinung der Datenschutzkonferenz zulässig sein. Darin heißt es:

Wenn das richtig wäre, könntest du deine Gegenleistung (das Freebie) einerseits kostenpflichtig und alternativ auch kostenlos gegen die E-Mail-Adresse anbieten. Das ist eine Meinung, die man inzwischen verbreitet im Internet finden kann (z.B. hier und hier).

Genau betrachtet ist das aber ein klassischer Fall der Kopplung.

Die Zustimmung zum Erhalt der Werbung ist dann eben von einer vertraglichen Leistung abhängig - und zwar auch noch einer wertvollen, weil sie sogar kostenpflichtig angeboten wird. Damit ist genau das erfüllt, was vom Kopplungsverbot verhindert werden soll: Eine „Bestechung“ des Nutzers zur Preisgabe seiner Daten.

Die Datenschutzkonferenz ist auch nur eine Meinungsäußerung der Datenschutz-Behörden. Am Ende entscheiden in jedem Fall die Gerichte allein. Meines Erachtens besteht dabei ein hohes Risiko, dass ein Gericht auch die Gestaltung der Datenschutzkonferenz als unzulässige Kopplung ansehen wird. Auch in diesem Beitrag wird davor gewarnt, die Anforderungen an die Kopplung vorschnell zu gering anzunehmen.

Wenn du das so machst, musst du in Kauf nehmen, dass du gegebenenfalls erfolgreich abgemahnt wirst.

Die Lösung: Erlaubte Werbung für Bestandskunden!

Jetzt müssen wir leider die Rechtsgrundlagen wechseln und ich muss einen kleinen Schritt mit dir zurück machen, ehe wir einen großen Schritt vorwärts kommen können.

Vielleicht etwas überraschend, nach dem es immer um die DSGVO ging:

Nicht das Datenschutzrecht ist die eigentliche Rechtsgrundlage zu Werbung per Mail.

Die DSGVO regelt nur das Kopplungsverbot und das Tracking, regelt aber nicht, unter welchen Umständen Werbung per Mail überhaupt zulässig ist.

Vielmehr ergibt sich das aus dem Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb. Nach § 7 UWG sind bestimmte Formen des Direktmarketings als sog. „Belästigung“ unlauter und damit verboten und abmahnbar. Wir alle sollen vor invasiver Werbung geschützt werden. Für E-Mails ergibt sich näheres aus § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG: Werbung per Mail ist nur nach vorheriger Einwilligung des Empfängers zulässig. Deshalb braucht man ein (nicht voreingestelltes) Opt-in, genauer sogar ein Double Opt-In.

Das soll hier nicht Gegenstand sein (näher dazu hier). Festzuhalten bleibt nur, dass die maßgebliche Regelung, wann Werbung erlaubt ist, im UWG getroffen wird. Zwar erlaubt auch Art. 7 DSGVO den Versand von Werbung nur mit Einwilligung, doch beruht § 7 Abs. 3 UWG auf der Richtlinie 2002/58/EG und ist damit auch für die später erlassene DSGVO eine weitere zulässige Ausnahmeregelung. Das hat am 7.11.2018 auch die Datenschutzkonferenz bestätigt: Nach § 7 Abs. 3 UWG erlaubte Werbung ist auch nach der DSGVO gestattet.

Und in diesem UWG gibt es tatsächlich eine Ausnahme, die sich zulässig verwenden lässt, um ein Freebie letztlich zur Leadgewinnung einzusetzen. Und das Beste ist, sie ist gerade immerhin von einem Obergericht bestätigt worden (dazu gleich mehr)! Aber der Reihe nach.

Das vermutest du bei einem juristischen Beitrag sicher bereits: Keine Regel ohne Ausnahme! Eine Ausnahme, in der Werbung auch ohne vorherige Einwilligung (Opt-in) zulässig ist, ist in § 7 Abs. 3 UWG zu finden. Dieser erlaubt unter bestimmten Umständen Werbe-Mails an Empfänger zu senden, die bereits Kunden sind.

Es sind aber drei wichtige Voraussetzungen einzuhalten, die wir uns nachfolgend kurz näher ansehen sollten:

1. Zunächst darf man nach § 7 Abs. 3 Nr. 2 UWG nur Werbung für den Bereich machen, in dem der Kunde vorher bereits gekauft hat (einem Kunden für Waschmaschinen kann danach nicht zulässig Kosmetik angeboten werden).
2. Es muss bei der erstmaligen Speicherung der Daten des Kunden darauf hingewiesen worden sein, dass er der Verwendung seiner Daten für künftige Werbung ohne besondere Kosten jederzeit widersprechen kann.
3. Es muss der Hinweis zu 2. in jeder Werbung auf Basis des § 7 Abs. 3 UWG wiederholt werden.

Bestandskunden bewerben: So geht’s

Eine zulässige E-Mail an Altkunden nach § 7 Abs. 3 UWG darf nur versendet werden, wenn es sich bei dem beworbenen Produkt oder der beworbenen Dienstleistung um ein „ähnliches Angebot“ handelt.

1. Ähnliches Angebot

Erforderlich ist dafür immer ein Vergleich zwischen dem Angebot, dass der Kunde bereits erworben hat und dem Angebot, für das geworben wurde. Wer ein Kleidungsstück kauft, kann nicht für ein Coaching zur Persönlichkeitsentwicklung angeschrieben werden, wohl aber für passende Schuhe.

Viele Anbieter werden sich aber ohnehin nur in einem bestimmten Markt aufhalten und deshalb im Regelfall lauter „ähnliche Angebote“ haben. Insofern kannst du dem Empfänger sicher immer ein ähnliches Angebot machen. Je ähnlicher sich die Leistungen sind, desto besser natürlich.

2. Freebie und danach Newsletter

Willst du diese Norm für ein Freebie nutzen, musst du also dem Kunden genau ein solches Freebie erfolgreich anbieten.

Nimmt der Kunde das Freebie an und gibt dafür seine E-Mail-Adresse an, darfst du ihm zwar noch keinen Newsletter schicken, aber eben für ein ähnliches Angebot werben!

Du könntest also dem Kunden, der ein E-Book zu einem Thema runtergeladen hat, einen weitergehenden Kurs anbieten, oder, oder oder. Deiner Kreativität sind hier keine Grenzen gesetzt (vorausgesetzt natürlich immer: Ähnlichkeit). Und im Rahmen dieser Werbung darfst du dann dem Kunden eben auch deinen Newsletter anbieten! Es ist immer noch ein Double Opt-in erforderlich, aber das muss eben nicht in der Eile auf der Website ausgefüllt werden, sondern du kannst den Kunden im Rahmen einer E-Mail zu einem ähnlichen Angebot von deinem Angebot überzeugen.

3. Kostenlose und kostenpflichtige Leistungen

Offen war bisher vor allem die Frage: Ist ein kostenloses Angebot, dass der Kunde bereits angenommen hat, mit einem kostenpflichtigen Angebot vergleichbar? Genau hierzu hat jetzt das OLG München mit Urteil vom 15.02.2018 (Az.: 29 U 2799/17) eine wichtige Entscheidung zugunsten von Marketern getroffen.

Darin hatte ein Verbraucherverein abgemahnt, dass eine Partnerschaftsbörse gegenüber Mitgliedern, die kostenlos Mitglied waren, per Mail für die kostenpflichtige Mitgliedschaft geworben hatte. Die Abmahnung war nicht erfolgreich. Das OLG entschied, dass das kostenpflichtige Produkt einem kostenfreien Produkt ähnlich sein kann. Damit war die Werbung nach § 7 Abs. 3 UWG erlaubt. Damit gerät uns hier zum Vorteil was für die Kopplung noch ein Nachteil war: Auch eine kostenlose Leistung begründet einen Vertrag.

Aber halt! Noch nicht zur Umsetzung schreiten! Zwei wichtige Voraussetzung brauchen wir noch! 😉

To-do: Hinweis beim Opt-in

Fast immer scheitert eine solche Gestaltung an der letzten Voraussetzung des § 7 Abs. 3 UWG – die aber, und das ist die gute Nachricht – von dir unschwer hergestellt werden kann.

Erforderlich ist nämlich, dass der Kunde bei seiner ersten Bestellung darauf hingewiesen wurde, dass er der Speicherung seiner Daten jederzeit widersprechen darf.

Dementsprechend sieht die zulässige Variante 3, die nur ein Freebie ausliefert, so aus:

Achtung: Diese Gestaltung erlaubt nur Werbung für ähnliche Produkte, noch nicht den Versand des Newsletters!

Beachte also: Mit dem einfachen Hinweis auf das Widerspruchsrecht kannst du dem Kunden nach jeder Bestellung immer zulässig Werbung für ähnliche Produkte schicken. Kunden von easyRechtssicher wissen es schon lange: Dieser Hinweis sollte bei keiner Bestellung (und keinem Freebie) fehlen. Beachte aber, Kunden, die so hingewiesen wurden und bestellt haben, dürfen noch nicht in die allgemeine Mailing-Liste. Es ist immer noch ein Opt-in des Kunden erforderlich.

To-do: Hinweis in jeder Mail

Weiter ist der Hinweis auf das Widerspruchsrecht auch noch in jeder Werbemail zu wiederholen. Megavielglück.de könnte also die nächste Werbung wie folgt gestalten:

Fazit

Die DSGVO hat es Webseitenbetreibern und Marketern nicht leichter gemacht. Insbesondere das Kopplungsverbot macht die bisher verbreitete Leadgewinnung mit Freebies gefährlich.

Risikofreudige Naturen können einfach das Freebie explizit als Gegenleistung anbieten und hoffen, dass sich die Auffassung durchsetzt, nach der das erlaubt ist.

Noch besser - auch für die Conversion - ist es, deinen Sales Funnel mit den Voraussetzungen des § 7 Abs. 3 UWG zu gestalten:

Weist du bei Gewinnung der E-Mail-Adresse und später bei jeder Werbung auf das Widerspruchsrecht hin, darfst du den Kunden noch für ähnliche Leistungen werblich ansprechen.

Eine schlanke und einfache Lösung, oder?

Update: Erstes obergerichtliches Urteil zum Kopplungsverbot

Inzwischen ist die - soweit erkennbar - erste obergerichtliche Entscheidung zum Kopplungsverbot ergangen. Das OLG Frankfurt (Urt. v. 27.06.2019, Az.: 6 U 6/19) hat in durchaus überraschender Deutlichkeit entschieden, dass die DSGVO kein eigentliches Kopplungsverbot enthält.

Das OLG führt aus:

„Freiwillig“ ist gleichbedeutend mit „ohne Zwang“ ..... Der Betroffene muss also eine echte oder freie Wahl haben und somit in der Lage sein, die Einwilligung zu verweigern oder zurückzuziehen, ohne Nachteile zu erleiden .... Insbesondere darf auf den Betroffenen kein Druck ausgeübt werden. Ein bloßes Anlocken durch Versprechen einer Vergünstigung, etwa - wie hier - einer Teilnahme an einem Gewinnspiel, reicht dafür aber nicht aus ..... Der Verbraucher kann und muss selbst entscheiden, ob ihm die Teilnahme die Preisgabe seiner Daten „wert“ ist.“

Auffällig ist, dass das OLG Art. 7 Abs. 4 DSGVO nicht einmal erwähnt. Eine echte Auseinandersetzung mit den datenschutzrechtlichen Grundlagen fehlt bei dem OLG Frankfurt daher. Entsprechend formiert sich grade aus dem Lager der Datenschützer bereits Kritik. Es wäre daher vorschnell, bereits Entwarnung an der Kopplungsfront zu geben.

Ich bin durchaus geneigt, dem OLG Frankfurt für normale Freebies Recht zu geben. Wenn man verneint, dass Verbraucher sich ein Freebie bewusst gegen ihre Daten verschaffen können, ist es mit Mündigkeit nicht mehr weit her. Grade bei Gewinnspielen – wie im Fall des OLG Frankfurt - kann man das aber sogar am ehesten anders sehen. Sog. „aleatorische Anreize“ (die auf den Spieltrieb des Menschen zielen), sind dafür bekannt, dass sich viele Menschen dem nur schwer entziehen können. Millionen deutsche Lottospieler jede Woche sprechen eine deutliche Sprache.

So oder so, die Rechtslage ist mit der Entscheidung des OLG Frankfurt nicht geklärt. Eine Abmahnung bei Kopplung ist aber etwas weniger wahrscheinlich geworden.